В межах європейської економічної інтеграції існує основоположний закон, відповідно до якого повинні бути забезпечені “чотири свободи” – вільне переміщення товарів, послуг, людей та капіталу. Ці свободи були закріплені у Римському договорі 1957 року про заснування європейської спільноти. Свобода переміщення капіталу це не тільки можливість здійснення платежів та переводів через кордони без будь-яких перешкод, але також і купівлю нерухомості, акцій компаній та інвестування між державами. Свобода переміщення капіталу також поширюється на відносини між державами – учасницями ЄС та третіми країнами. Це означає, що коли з держави, яка не входить до ЄС, у державу ЄС підприємницьким шляхом буде переведено капітал, і цей капітал там працює (особливість підприємця, тобто спрямованість на отримання прибутку) на підставі однієї з чотирьох свобод ЄС (вільне переміщення капіталу), у такому випадку немає необхідності в отриманні для цього капіталу будь-яких дозволів.
Таким чином, у резидента України немає ніяких загальних обмежень, які встановлені законодавством Євросоюзу, для інвестування свого капіталу у держави ЄС. Але це одна сторона “медалі”. З іншої сторони, в Україні діє законодавство, яке регулює питання здійснення інвестицій за кордон. Постанова Правління НБУ №122 від 16.03.1999 року “Про затвердження інструкції про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон” у редакції від 28.07.2015 регулює це питання. Згідно цієї постанови, інвестиція за кордон – валютна операція, яка передбачає вкладення валютних цінностей в об’єкти інвестицій за кордоном з метою отримання прибутку або соціального ефекту. Інвестиції можуть здійснюватись у вигляді створення юридичних осіб за кордоном, придбання корпоративних прав та цінних паперів іноземних емітентів, прав власності на нерухомість, яка розташована за межами України, та в іншому вигляді, який не заборонений законом. Суб’єктами інвестицій, згідно цієї постанови, є резиденти України (фізичні та юридичні особи). При зверненні резидента за отриманням індивідуальної ліцензії на здійснення інвестицій за кордон, він повинен буде надати документи, які підтверджують джерела отримання інвестиційних коштів та відсутність з його боку податкових забов’язань. Фактично отримані резидентами України доходи від здійснення інвестицій за кордон, підлягають переказу в Україну та декларуванню. Приватний інвестор, все ж таки, має можливість обирати: 1) або інвестувати за кордон безпосередньо як резидент України, і при цьому проходити в Україні процедуру видачі індивідуальної ліцензії на інвестиції за кордон; 2) або створювати (використовувати) спеціальні структури (компанії) за межами України, в яких приватний інвестор буде бенефіціарним власником, і які будуть “юридично” здійснювати інвестування за кордон.
Але, на жаль, на даний час є певні обмеження на застосування першого варіанту (через отримання індивідуальної ліцензії). Ці обмеження запровадженні Постановою Правління НБУ №140 від 03.03.2016 року “Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України”. Існують різні варіанти рішень, які надають можливість приватному інвестору здійснювати інвестиції без отримання індивідуальної ліцензії НБУ (розкриття інформації про об’єкти інвестування), та досягнути головної мети інвестиційної діяльності – зберегти та примножити капітал. Якщо приватний інвестор – резидент України обере другий варіант для здійснення інвестицій, то йому треба враховувати декілька моментів, на які я хотів би звернути увагу.
На території Євросоюзу з червня 2015 року діє вже Четверта Директива (ЄС) 2015/849 Європейського Парламенту та Ради від 20 травня 2015 року про запобігання використання фінансової системи з метою відмивання грошових коштів та фінансування тероризму, яка внесла зміни та доповнення у Регламент (ЄС) 648/2012 Європейського Парламенту та Ради, і яка скасовує Третю Директиву 2005/60/ЄС Європейського Парламенту та Ради, та Директиву Комісії 2006/70/ЄС.
Ця Директива містить детальний опис процедури “Due diligence” (неформальна перевірка (аудит) клієнта та його бізнесу на предмет задоволення вимог законодавства у сфері протидії легалізації злочинних доходів та фінансування тероризму). На даний час всі фінансові установи та професійні консультанти, які регулярно приймають участь, забезпечують або іншим чином використовуються у фінансових операціях та інших угодах, зобов’язані здійснювати оцінку та повідомляти про підозрілі угоди органам, які уповноважені протидіяти легалізації злочинних доходів та фінансуванню тероризму.
Особливу увагу у директиві приділено процедурі ідентифікації клієнтів, що не присутні під час самої процедури, а також необхідності встановлення кінцевого бенефіціарного власника (контролера) по угодах та необхідності самостійної перевірки отриманих під час ідентифікації даних з незалежних джерел. Інформація про кінцевих бенефіціарних власників повинна міститися у центральних реєстрах кожної країни ЄС.
Визначення бенефіціарного власника включає в себе зокрема:
а) у випадку незареєстрованих на біржі товариств (наприклад, відкрите товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, акціонерне товариство):
1) фізичні особи, які володіють майном юридичної особи або під контролем яких знаходиться юридична особа, а саме, через пряме або опосередковане володіння або контроль пакету акцій у достатній кількості або правом голосу такої юридичної особи (в будь-якому випадку достатньою тут вважається частка у розмірі більше 25% часток у товаристві для дотримання цього критерію).
2) фізичні особи, які іншим чином здійснюють контроль над керівництвом підприємства юридичної особи;
b) у випадку інших юридичних осіб, які управляють або розподіляють кошти (наприклад фонди, трасти):
1) у тому випадку, якщо майбутні бенефіциари були вже визначені, це фізичні особи, які є бенефіціарами 25% або більше асигнувань трасту або юридичної особи;
2) у тому випадку, коли окремі фізичні особи, які є бенефіціарами трасту або юридичної особи, ще не були визначені, група осіб, за якою головним чином закріплена юридична сила або встановлені інтереси по відношенню до трасту або юридичної особи;
3) фізичні особи, які здійснюють контроль над 25% або більше майна трасту або юридичної особи.
На практиці визначена (заявлена) бенефіціаром особа перевіряється на предмет її реальності (аж до особистих зустрічей з бенефіціаром та обговорення з ним стратегії інвестування) та причетності до структур, які юридично використовуються у здійсненні інвестицій або фінансуванні. Таким чином особа, яка виступає бенефіціаром, повинна довести свою причетність до задіяних структур, бути добре обізнаною стосовно стратегії інвестування та надати пояснення стосовно доцільності задіяної структури.
Також перевіряється кредитна історія бенефіціара як на території Євросоюзу, так і на території третіх країн. На території країн СНД перевірка здійснюється через афілійовані структури європейських банків.
У Четвертій Директиві існує окреме регулювання стосовно перевірки політично значущих осіб (political exposed person – PEP). Бенефіціар перевіряється на предмет причетності до політично значущих осіб, тому що це клієнти з високим ризиком. У разі встановлення такої причетності буде проводитись додаткова перевірка на предмет отримання доходів від корупційної діяльності. Політично значущі особи – це фізичні особи, які наділені або були наділені значущими державними функціями або виконували такі функції три роки тому, близькі члени родини або їх близькі партнери.
а) «Значні державні функції» мають:
До пунктів з 1) до 5) у відповідних випадках відносяться посади на рівні ЄС та на міжнородному рівні.
b) «близькими членами сім’ї» є:
с) «близькими партнерами» є:
Під час перевірки джерел походження капіталу, як правило, необхідно надати переконливі докази законності його походження (це можуть бути договори, платіжні документи, виписки по рахунках, інформація стосовно контрагентів, організаційні діаграми, баланси підприємств, податкові декларації та фінансові звіти, і т.п.) та підтвердження оперативної діяльності представлених в структурі компаній.
У кінцевому рахунку, зацікавлена особа повинна переконатися у тому, що структура прозора і дає можливість побачити звідки дійсно походять гроші.
Перевірка на предмет відмивання грошей здійснюється спеціально уповноваженими службовцями, які повинні зробити свій суб’єктивний висновок.
Особі, яка буде вказана кінцевим бенефіціаром, бажано відповідати наступним критеріям:
А) не бути політично значущою особою;
В) бути реальним та мати позитивну кредитну історію;
С) мати прозорі та зрозумілі юридичні структури;
D) мати докази ведення оперативної діяльності та отримання доходів;
E) мати докази законності походження капіталу.
Особа, яка заявляє про бенефіціарного власника, несе кримінальну відповідальність за надання недостовірної інформації.
адвокат Віталій Пахомов, партнер АК "ЦЕНТР-ЛЕКС"
